Ordinanza Musumeci: è davvero illegittima?

Il Presidente della Regione Siciliana, on. Musumeci, ha emanato una ordinanza contingibile ed urgente, la n. 33 del 22 agosto 2020, con la quale, fino al 10 settembre 2020:

1. Ha ordinato l’immediato sgombero degli hot spot presenti in Sicilia e il trasferimento o ricollocamento immediato degli immigrati in essi ospitati in altre strutture fuori del territorio siciliano, non essendo possibile garantire la permanenza nel rispetto delle misure di prevenzione del contagio da Covid;
2. Ha vietato l’ingresso, transito e sosta nel territorio della regione per qualsiasi migrante giunga con qualsiasi mezzo sulle coste siciliane.

Mai come in questo caso per inquadrare esattamente il valore giuridico e politico di un provvedimento occorre porre attenzione alla così detta “giustificazione del potere esercitato”, cioè a quella parte di motivazione ove si citano le norme applicate e la legittimazione normativa dell’intervento, per poi riservare, alla parte motiva vera e propria la enunciazione dei motivi di fatto e dell’iter logico che, muovendo da essi e attraverso l’esame e valutazione dei presupposti di fatto, ha determinato la decisione.
Orbene, la giustificazione richiama in primo luogo l’art. 32 della Costituzione, il quale dispone che la Repubblica tuteli la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività.

Dunque l’ordinanza risponde ad un preciso interesse pubblico, cioè alla salvaguardia della salute, e trova in esso giustificazione e obbiettivi.

A riprova, essa richiama la legge 23 dicembre 1978, n. 833, che ha istituito il SSN, e in particolare l’art. 32 che prevede che, così come il Ministro della salute, anche il Presidente della Regione possa emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità pubblica, con efficacia estesa alla regione o a parte del suo territorio.

Ed ancora, viene invocato l’art. 117 del d.lvo 31 marzo 1998, n. 112 che trasferisce le funzioni amministrative in materia sanitaria alle regioni e comuni.
A ciò aggiunge il richiamo ai decreti legge e ai DPCM del periodo della pandemia che definiscono questa ultima e stabiliscono o prorogano lo stato di emergenza e attribuiscono poteri alle autorità di sanità per il contenimento del Covid19.

In altri termini il presidente Musumeci afferma, e riconosce, di provvedere in materia puramente sanitaria, richiamando tutte le norme, anche specifiche per il Covid 19, in tema di tutela della salute, citando, inoltre, lo Statuto della Regione Siciliana (che come è noto è norma di rango costituzionale).

Non sono esplicitati gli articoli dello Statuto applicati, ma il riferimento implicito è chiaramente all’art. 31 dello Statuto, che dispone al co. 1: “Al mantenimento dell’ordine pubblico provvede il Presidente della Regione a mezzo della polizia dello Stato, la quale nella Regione dipende disciplinarmente, per l’impiego e l’utilizzazione, dal Governo regionale. Il Presidente della Regione può chiedere l’impiego delle forze armate dello Stato. …”.

Ed in effetti, il Presidente, con coerenza con l’art. 31, aggiunge tra le giustificazioni del potere il richiamo al d.lvo 25 luglio 1998, n. 286 il cui art. 11, co. 1 ter, dispone che il Ministro dell’interno, Autorità Nazionale di Pubblica Sicurezza, può limitare o vietare l’ingresso, il transito o la sosta di navi nel mare territoriale, per motivi di ordine e sicurezza pubblica ovvero quando si concretizzano le condizioni di violazione della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, di Montego Bay cioè lo scarico di persone in violazione delle leggi e dei regolamenti sanitari o di immigrazione vigenti nello Stato costiero.

Da questo breve esame possiamo giungere a una prima conclusione: il Presidente ha agito utilizzando poteri giuridici che gli competono secondo le norme costituzionali e non ha quindi abusato della sua autorità né, osservazione di primaria importanza, è incorso nel vizio di incompetenza assoluta.
In diritto amministrativo la incompetenza assoluta, che conduce alla nullità dell’atto, si ha quando l’autorità provvede in una materia o in un settore giuridico amministrativo del tutto fuori dal suo potere.

E’ noto che un provvedimento amministrativo può esser affetto anche da altri vizi, ma in tal caso, potrà essere annullato solo dal Giudice Amministrativo in sede di ricorso (oppure ritirato dalla amministrazione che lo ha emesso).

Ciò che rileva è che, fino a quando il Giudice Amministrativo non lo annulli o ne sospenda gli effetti, o il provvedimento non è ritirato dalla Amministrazione, esso produce effetti, è esecutivo ed esecutorio, e deve essere rispettato come qualsiasi altro provvedimento.

Da ciò concludiamo che è errato, oltre che scorretto, sostenere che l’ordinanza “non ha alcun valore”, essa ha forza e valore di provvedimento amministrativo, e tanto basti.

Quanto al contenuto del provvedimento soccorrono tre considerazioni.
La prima riguarda il contenuto concreto della ordinanza sotto il profilo sanitario relativo allo svuotamento degli hotspot e al trasferimento fuori del territorio regionale degli immigrati ospitati.

Il Presidente utilizza il suo potere di ordinanza contingibile e urgente derivante dalla legge sul SSN, come si è visto, e lo fa limitatamente al territorio regionale.

Le disposizioni che prevedono lo sgombero degli hotspot e l’allontanamento sono perfettamente compatibili con i poteri sanitari previsti dalla legge.

Le ordinanze contingibili ed urgenti, per loro natura, non hanno un oggetto predefinito, ma possono contenere qualsiasi ordine compatibile con l’ordinamento costituzionale, purché la sua finalità e il suo contenuto dispositivo raggiungano, motivatamente, l’obbiettivo della tutela della salute pubblica.

Sono ordinanze cosiddette libere, esse si adattano alla natura della urgenza contingibile da affrontare.

E sicuramente l’allontanamento di persone che possono diffondere il contagio è misura a tutela della salute pubblica.

Nel caso di specie tali disposizioni sono coerenti con l’obbiettivo della tutela, e occorre dire che da questo punto di vista l’ordinanza è perfettamente ed ampiamente motivata.
Con ciò non si vuole sostenere che la misura raggiungerà l’obbiettivo sicuramente, né che non vi fossero alternative, ma che sicuramente la motivazione del provvedimento è perfettamente in grado di sostenere sia l’ter logico seguito sia la affermata concatenazione causa-effetto tra le misure adottate e la tutela della salute.

La seconda riguarda il contenuto rispetto al divieto di ingresso, transito e sosta di migranti.
Anche in tal caso il contenuto aperto delle ordinanze contingibile ed urgenti giustifica pienamente il divieto di sbarco, per altro presente nella tradizione marinara secolare, in funzione della tutela della salute, cioè per impedire il diffondersi del contagio.
La libera pratica per la nave può essere negata o ridotta anche ai sensi del Regolamento Sanitario Internazionale da ultimo approvato il 23 Maggio 2005.

Infatti, ai sensi dell’allegato B al regolamento, paragrafo 2, lettera d), lo Stato ha il potere e obbligo di provvedere alla valutazione dello stato di salute dei passeggeri e, se necessario, alla quarantena di viaggiatori sospetti, preferibilmente in strutture lontane dal punto di ingresso.

Per “quarantena” lo stesso regolamento intende, all’art. 1, co. 1, la restrizione delle attività e/o l’allontanamento di persone sospette.

La questione della compatibilità tra le misure di rifiuto della libera pratica per la nave con altre convenzioni internazionali costituisce, se del caso, un vizio di legge del provvedimento che deve comunque essere delibato dal Giudice Amministrativo e non dal Governo.

Si deve però considerare anche che sia la misura dell’allontanamento degli immigrati ospitati negli hotspot, sia il divieto di sbarco e transito, costituiscono altresì misure di ordine pubblico, attesa la situazione sociale incandescente in Sicilia.
L’insofferenza della opinione pubblica e la legittima paura serpeggiante tra i cittadini costituiscono esca per potenziali incendi sociali.

Né valgono considerazioni morali a inficiare valutazioni di ordine pubblico che sono per se stesse autonome e devono tendere solo a evitare rischi per la sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni (art. 159, co. 2, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112).
A tale scopo, il Presidente, pur senza citarlo, fa uso dei poteri di cui all’art, 31 dello Statuto, che gli attribuisce il compito del mantenimento dell’ordine pubblico a mezzo della polizia dello Stato, la quale nella Regione dipende per l’impiego e l’utilizzazione, dal Governo regionale.

E in effetti, il Presidente aggiunge tra le giustificazioni del potere il richiamo al d.lvo 25 luglio 1998, n. 286 il cui art. 11, co. 1 ter, dispone che il Ministro dell’interno, Autorità nazionale di pubblica sicurezza può limitare o vietare l’ingresso, il transito o la sosta di navi nel mare territoriale, per motivi di ordine e sicurezza pubblica ovvero quando si concretizzano le condizioni di violazione della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, di Montego Bay cioè lo scarico di persone in violazione delle leggi e dei regolamenti sanitari vigenti nello Stato costiero.

Poiché le funzioni di autorità (in questo caso non nazionale ma ovviamente) regionale di pubblica sicurezza sono affidate al Presidente, ne consegue che i poteri riguardo la regolazione degli sbarchi di cui all’art. 11, co. 1-ter citato pertengono al Presidente della Regione limitatamente al territorio regionale.

La tesi sembra confermata dai principi individuati dalla sentenza della Corte Costituzionale del 4 luglio 1963, n. 131, la quale espressamente ritiene: “fuori dubbio … che la funzione di provvedere al mantenimento dell’ordine pubblico nel territorio della Regione è attribuita dall’art. 31 dello Statuto siciliano al Presidente della Regione nella qualità di organo dello Stato.”

Ciò postulerebbe appunto la possibilità per il Presidente di utilizzare tutti i poteri spettanti a colui che, omologamente, è responsabile dell’ordine pubblico nel resto della Repubblica.
In ogni caso, anche su questa prospettazione deve decidere il giudice Amministrativo.

La terza considerazione riguarda le conseguenze che l’esecuzione dell’ordinanza poterebbe avere nei confronti del restante territorio repubblicano e dinanzi alle responsabilità internazionali dell’Italia.

Lo stesso Ministro dell’Interno ha invocato una leale collaborazione.

In effetti, in questo caso la leale collaborazione non può che consistere nel favorire l’esecuzione della ordinanza, ricollocando i migranti degli hotspot presso altri centri sul continente e dirottando i natanti verso altri porti non siciliani.

E’ un dato di fatto, infatti, che il Presidente della Regione ha ritenuto, nell’ambito della sua discrezionalità tecnica e opportunamente motivando su quella amministrativa, che la presenza dei detti migranti costituisca un pericolo per la salute pubblica sul territorio, nonché un rischio per l’ordine pubblico, sempre sul territorio.
Non sembra che questa valutazione possa essere posta in dubbio dal Governo, proprio per il paravento costituzionale posto dall’art. 31 dello Statuito.

Questi attribuisce, ricordiamo con norma costituzionale, al Presidente il compito di tutelare l’ordine pubblico sul territorio regionale, in esclusiva, addirittura mettendogli a disposizione la Polizia di Stato.

La sua valutazione sullo stato dell’ordine pubblico, quindi, non è suscettibile di revisione da parte di un altro organo amministrativo, atteso il privilegio costituzionale da cui è circondato.

Analogamente, se corretta è l’equiparazione del Presidente al Ministro dell’Interno relativamente al regime dei porti, la analoga valutazione compiuta nella ordinanza non può essere legittimamente posta nel nulla da una opposta opinione del Governo.
Se il Governo annullasse, ritirasse, o tentasse comunque di porre nel nulla gli effetti giuridici della ordinanza, incorrerebbe esso in un atto affetto da incompetenza assoluta (per l’usbergo costituzionale a favore del Presidente regionale) e quindi nullo.
Spetta quindi al Governo prendere atto delle valutazioni del Presidente e adoperarsi per apprestare le misure adatte, sul territorio continentale, per ospitare i migranti, anche affrontando con le altre regioni i medesimi problemi.

Ma appunto questo è, o dovrebbe essere, il compito del Governo nazionale che, impugnando l’ordinanza in commento, ha generato un confronto più politico che giuridico, il cui esito è stato affidato alla magistratura amministrativa (TAR di Palermo).

Claudio Zucchelli – già presidente di sezione Consiglio di Stato, già direttore Dagl, Presidenza del Consiglio dei Ministri